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Tom Kabinet e il mercato dell’usato digitale: ovvero, perché non possiamo rivendere i nostri e-book

La Corte di Giustizia sul mercato secondario degli e-book: illegittima la rivendita delle copie digitali acquistate tramite download.

Scenario generale e antefatti

Lo scorso dicembre – a seguito di una pronuncia della Corte di Giustizia Europea (Nederlands Uitgeversverbond e Groep Algemene Uitgevers vs Tom Kabinet Internet BV e altri, C-263/18) – si è tornati a parlare di una tematica molto importante in chiave di sviluppi futuri dei mercati secondari delle opere d’ingegno di natura creativa (in questo caso degli e-book). Ci riferiamo al problema relativo al principio dell’esaurimento e alla sua applicazione in materia di contenuti digitali.

A fini chiarificatori, un passaggio preliminare è d’obbligo: il c.d. principio dell’esaurimento, nella sua affermazione tradizionale, prevede che i diritti di esclusiva che nascono in capo agli autori (o che esistono genericamente in capo ai titolari) vengano meno nel momento in cui i prodotti nei quali il bene immateriale è incorporato sono commercializzati per la prima volta dal titolare del diritto stesso o questi vi presti il consenso.

Più specificamente, il principio prescrive che il diritto sia soggetto ad esaurimento solo e soltanto nel caso in cui l’alienazione dell’esemplare dell’opera si sostanzi in una vendita o in un’altra cessione dei diritti di proprietà e soltanto relativamente alla possibilità di successiva rivendita da parte del precedente acquirente e non, invece, agli altri diritti di esclusiva riconosciuti dal diritto d’autore (ad esempio, l’acquirente di un DVD potrà a sua volta venderlo ma non noleggiarlo, poiché in tal modo eserciterebbe un’esclusiva diversa, per cui sarebbe necessaria una separata autorizzazione dal titolare di diritti di utilizzazione economica).

Storicamente, come ribadito, peraltro, nella sentenza analizzata, le possibilità di fruizione di un’opera creativa sono da ricondurre a due ideali approcci esperenziali: una prima opzione è quella in cui l’opera si trovi in un determinato luogo e il titolare regoli l’accesso a quel determinato luogo (ad esempio, un teatro, nel caso di uno spettacolo, ma anche una galleria, per una mostra d’arte); una seconda modalità è, invece, quella in cui l’utente acquisti una qualche riproduzione dell’opera medesima e ne faccia, per così dire, un uso domestico (ad esempio, il tradizionale acquisto di un CD musicale o di un libro).

La prima modalità di fruizione si trasfigura nel c.d. diritto di comunicazione al pubblico o in quello di pubblica esecuzione/rappresentazione (diritti che trovano fondamento – a seguito dell’intervento del legislatore europeo – nell’art. 3 par. 1 della Direttiva 2001/29/CE, c.d. Direttiva InfoSoc, nonché negli artt. 15 e 16 della L. 633/1941, c.d. legge sul diritto d’autore), la seconda si trasfigura invece nel c.d. diritto di distribuzione (che trova invece fondamento nell’art. 4 par. 1 della Direttiva InfoSoc, nonché nell’art. 17 della L. 633/1941).

La ragione per cui l’esaurimento opera soltanto nel caso della distribuzione e non della comunicazione al pubblico è da ricondurre innanzitutto a un aspetto fattuale: nel caso della comunicazione, infatti, il titolare dei diritti mantiene sempre il controllo sull’opera, rimanendo sempre in essere la possibilità di sottrarre la stessa alla fruizione da parte di soggetti terzi. Per contro, predetto controllo – a causa della alienazione vera e propria di una riproduzione dell’opera medesima – è inevitabilmente sottratto nella distribuzione.

Da ciò, consegue che nelle attività di comunicazione al pubblico (o nella pubblica esecuzione/rappresentazione) non avviene mai un trasferimento di proprietà o altro atto ad essa assimilabile.

L’avvento dell’era digitale ha tuttavia introdotto una terza forma di fruizione che assume, in parte e in modo ibrido, i connotati delle due sopra descritte. Si tratta dell’attività che viene di norma descritta come «messa a disposizione del pubblico in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente».

La definizione, solo in apparenza articolata, fa riferimento a tutte quelle modalità di fruizione, c.d. on demand, in cui un soggetto, dopo aver pagato il prezzo stabilito, può accedere in piena libertà all’opera, determinando il momento a lui preferito e avendo, talvolta, la possibilità di scaricare una copia dell’opera nei propri dispositivi (si pensi, ad esempio, a Netflix ma anche a servizi quali Kindle Unlimited di Amazon relativi, appunto, alla lettura degli e-book).

In una simile circostanza è evidente l’uso combinato delle due modalità descritte in precedenza: al pari della comunicazione al pubblico, l’autore definisce il luogo (digitale) in cui l’opera è usufruibile ma, al contempo e al pari della distribuzione, l’utente può ottenere, il più delle volte, copia dell’opera per un utilizzo, per così dire, pienamente autogestito.

Sorge, pertanto, il problema di stabilire il grado di autonomia del soggetto acquirente rispetto a tale copia dell’opera, ovvero quello di delimitare gli ambiti operativi e gli eventuali atti di disponibilità ammessi.

Prima di procedere oltre, ricordiamo brevemente i contorni della vicenda che ha dato luogo alla pronuncia della Corte.

Nel 2004 la società Tom Kabinet, attraverso la piattaforma tomkabinet.nl, creava un servizio che consentiva agli acquirenti di libri in formato digitale di rivendere i testi in precedenza acquistati attraverso un vero e proprio mercato virtuale dell’usato.

La Nederlands Uitgeversverbond e la Groep Algemene Uitgevers, due associazioni di categoria degli editori olandesi, hanno contestato la condotta di Tom Kabinet prima di fronte al Tribunale di Amsterdam, che ha rigettato l’istanza, e in seguito di fronte alla Corte d’appello di Amsterdam, la quale, pur confermando la sentenza di primo grado, ha vietato a Tom Kabinet di offrire, attraverso il proprio portale, un servizio di compravendita di e-book scaricati illegalmente.

L’azienda fu dunque costretta a modificare i termini dell’offerta: in concreto ciò avvenne attraverso la creazione di un nuovo servizio, denominato «il club di lettura di Tom», in cui sarebbe stata la stessa Tom Kabinet (apponendo una filigrana per garantire la tracciabilità nonché la legalità della transazione) a vendere gli ebook acquistati in precedenza attraverso i link dei venditori originari (in modo da esser certi della provenienza) o eventualmente donati, sempre attraverso la fornitura del link originale, da privati. Quest’ultimi, a loro volta, avrebbero ricevuto dei crediti virtuali per l’acquisto di nuovi e-book.

Le associazioni di categoria, insoddisfatte delle decisioni dei precedenti organi giudicanti, che consentivano comunque margini di operatività a Tom Kabinet, hanno successivamente presentato ulteriore ricorso di fronte alla Corte Distrettuale dell’Aja, censurando il comportamento dell’azienda e accusandola di effettuare una comunicazione al pubblico di libri elettronici non autorizzata. A sua volta, la Corte distrettuale, ha sollevato questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia affinché fosse chiarito il dubbio relativo all’attività di scaricamento da un sito web e alla sua eventuale riconducibilità alla «comunicazione al pubblico» invece che alla «distribuzione».

Il percorso argomentativo della Corte di Giustzia

I percorsi analitici delle Corte possono essere ricondotti a due direttrici principali: da una parte il Giudice Europeo ha evidenziato le ragioni per cui si propende nel qualificare l’acquisto tramite download di un e-book come riconducibile ad una attività di «comunicazione al pubblico», dall’altra, i motivi per cui tale attività, avente ad oggetto i libri digitali, si discosta da quella, analoga, avente ad oggetto il software.

Tale secondo aspetto si rivela essenziale alla luce della precedente e nota sentenza della Corte di Giustizia – caso Oracle vs UsedSoft (C-128/11) – in cui il Giudice Europeo aveva stabilito che è legittimo, per il titolare di una licenza d’uso, rivendere il software acquistato, sia che esso sia stato originariamente acquistato tramite copia fisica, sia che l’acquisto sia avvenuto tramite download.

Sul primo versante, è necessario partire da un dato: la normativa europea, di base, assimila la «messa a disposizione del pubblico in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente» alla comunicazione al pubblico. Il paragrafo 1 dell’art. 3 della Direttiva InfoSoc è infatti chiaro sul punto, recitando che «Gli Stati membri riconoscono agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle loro opere, compresa la messa a disposizione del pubblico delle loro opere in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente».

Il problema è dunque stabilire se lo scaricamento di un file sia sempre riconducibile a tale situazione o se questo possa integrare, talvolta, un diritto di distribuzione (su cui, ricordiamo, opererebbe l’esaurimento).

La Corte a confutazione della, per così dire, “tesi della distribuzione” articola un ampio percorso ermeneutico che va oltre la Direttiva InfoSoc, inglobando fonti sovranazionali (nonché “sovra-europee”) e documenti che ricostruiscono la genesi della stessa Direttiva. In particolare, gli argomenti principali desunti dal Giudice Europeo possono essere riassunti nei seguenti punti:

  • La dichiarazione concordata in merito agli articoli 6 e 7 del Trattato dell’Organizzazione mondiale della proprietà intellettuale (OMPI) sul diritto d’autore (a cui l’Unione Europea aderisce, e alla luce del quale è stata emanata la Direttiva InfoSoc) limita l’applicazione di tali disposizioni, in merito al diritto di distribuzione, alle «copie fissate su un supporto materiale, che possono essere immesse in commercio come oggetti tangibili».
  • Dalla relazione della Commissione sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, del 10 dicembre 1997 [COM(97) 628 def.] da cui ha avuto origine la Direttiva InfoSoc si desume l’intenzione del legislatore europeo di affermare che il diritto di distribuzione si applica soltanto alla distribuzione di copie materiali e non alle attività on-demand e che la proposta mirava a far sì che qualsiasi comunicazione al pubblico di un’opera, diversa dalla distribuzione di copie materiali di quest’ultima, non rientrasse nella nozione di «distribuzione al pubblico».
  • Dalla lettura combinata dei considerando 2, 5, 4, 9, 10, 23, 24, 25, 28 e 29 della Direttiva InfoSoc emerge un quadro che va nella direzione della più elevata tutela dei diritti dell’autore e della sua possibilità di ricevere un adeguato compenso per l’utilizzo delle proprie opere. In particolare, dai considerando 28 e 29 si evince che il titolare ha il diritto esclusivo di controllare la distribuzione dell’opera incorporata in un supporto tangibile e che la questione dell’esaurimento del diritto non si pone nel caso di servizi, soprattutto di servizi “on-line”.
  • Lo stesso art. 4, par. 1, della Direttiva InfoSoc, interpretato alla luce del paragrafo 2 del medesimo articolo (a sua volta interpretato dalla Corte alla luce del Considerando 28 che chiarisce la portata dei termini «supporto tangibile» e «detto oggetto»), deve essere inteso nel senso che lo stesso si applica unicamente alla distribuzione di opere incorporate in un supporto tangibile.

Oltre a confutare l’ipotesi della distribuzione, la Corte di Giustizia si preoccupa al contempo di legittimare quella della «comunicazione al pubblico». Ciò, innanzitutto, per fugare i dubbi del giudice del rinvio, il quale mette in discussione che il comportamento posto in essere da Tom Kabinet possa integrare predetta fattispecie, affermando, «da un lato, che in assenza di comunicazione del contenuto stesso dell’opera protetta nell’offerta di vendita del libro elettronico sulla piattaforma del club di lettura, non può configurarsi un atto di comunicazione. Dall’altro lato, [che] mancherebbe un pubblico, dato che il libro elettronico è unicamente messo a disposizione di un solo membro del club di lettura».

La Corte risponde a tali obiezioni affermando che i due requisiti necessari affinché si possa parlare di «comunicazione al pubblico» sono due: una attività di comunicazione dell’opera in un luogo e che tale luogo sia accessibile ad un pubblico, indipendentemente dal fatto che le persone da cui è composto detto pubblico si avvalgano o meno di tale possibilità.

Più in particolare, nel caso di messa a disposizione del pubblico di un’opera o di un oggetto protetto in modo che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento da essi individualmente scelto, la Corte di Giustizia rileva che dalla Relazione sulla Proposta di Direttiva della Commissione (vedi supra) risulta che «l’atto critico è costituito dalla l’offerta di un’opera in un sito accessibile al pubblico che precede la fase della sua reale trasmissione su richiesta (“on-demand transmission”)» e che «[è] irrilevante se l’opera venga effettivamente richiamata da un utente o meno».

Da un punto di vista quantitativo il Giudice Europeo, citando proprie precedenti decisioni, afferma inoltre che la nozione di «pubblico» implica certamente una certa soglia de minimis. Tale soglia tuttavia è da considerare non soltanto dal un punto di vista della contemporaneità dell’accesso, ma anche guardando alla successione degli accessi nel tempo. Situazione che ben calza, a parere della Corte, nel caso di specie a causa dell’assenza di misure tecniche della piattaforma «che consentano di garantire che possa essere scaricata un’unica copia di un’opera durante il periodo in cui l’utente di un’opera ha effettivamente accesso a quest’ultima e che, scaduto tale periodo, la copia scaricata da tale utente non sia più utilizzabile da quest’ultimo».

A giudizio della Corte di Giustizia, sono dunque presenti, nel caso in esame, tutte le condizioni che consentono di qualificare l’attività posta in essere da Tom Kabinet come «comunicazione al pubblico».

Tanto detto, come risolve il Giudice Europeo il contrasto con la sentenza Oracle vs UsedSoft?

Il superamento della vicenda Oracle vs UsedSoft e la decisione

Le argomentazioni della Corte, anche in questo caso, si orientano verso due direzioni: da una parte nell’identificare la differenza ontologica del programma per elaboratore rispetto all’e-book, dall’altra nell’individuare una base normativa che legittimi la specialità della disciplina da applicare nei casi aventi ad oggetto il software.

Il primo aspetto è analizzato prendendo le mosse da una differenza funzionale (ed economica) della attività di download fra un software e un’altra opera digitale. La Corte, infatti, recepisce integralmente le osservazioni dell’Avvocato Generale, il quale aveva affermato, nelle proprie conclusioni, come, contrariamente ai libri o alle opere su dischi ottici (CD o DVD), «l’uso di un programma per elaboratore richiede che sia caricato sul computer nel quale è destinato a funzionare». Più precisamente, il programma per elaboratore consiste proprio in una serie di istruzioni che indicano ad un computer le operazioni da svolgere.

Inoltre, la vendita di un software è sempre accompagnata da una licenza che ne disciplina i termini di utilizzo.

Tali aspetti consentono di far concludere che, da un punto di vista economico, la fornitura attraverso il download da Internet è l’equivalente funzionale della fornitura su supporto informatico tangibile e che, contrariamente alle opere letterarie, musicali o cinematografiche, in cui il fattore “utilità” spesso si esaurisce dopo un’unica fruizione (sia essa lettura, ascolto o visione), il software ha un utilizzo continuato nel tempo e, al contempo, un’emivita più breve delle altre opere (mentre, infatti, un software può diventare obsoleto dopo pochi anni, un libro o un’opera letteraria conservano il loro valore anche a distanza di lunghi periodi). Tale ultima circostanza fa sì che i programmi per elaboratore patiscano un’obsolescenza tecnica parificabile all’usura degli esemplari fisici delle altre tipologie di opere. Da ciò la parificazione dei primi con i secondi.

Da un punto di vista normativo, il Giudice Europeo rileva in primo luogo come, nel caso dei software il riferimento primario non sia da rinvenire della Direttiva 2001/29/CE, bensì nella Direttiva 2009/24/CE relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore. Tale Direttiva – inapplicabile ai libri elettronici, giusta la differenza ontologica sopra descritta – non conferisce agli autori dei programmi per elaboratore, il diritto esclusivo di autorizzare o di vietare né la comunicazione né la messa a disposizione del pubblico. L’unica opzione per i titolari dei diritti sui software per monetizzare le proprie creazioni è dunque la distribuzione.

In seconda battuta, la direttiva 2009/24 – contrariamente alla 2001/29 – non presenta elementi che lascino intendere che la regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione, prevista all’art. 4, par. 2 della stessa, sia unicamente applicabile alle copie su supporto informatico tangibile.

Infine, la direttiva 2009/24, all’art. 5, par. 1 e a differenza della direttiva 2001/29, prevede un’eccezione al diritto di riproduzione per gli atti «necessari per un uso del programma per elaboratore conforme alla sua destinazione, da parte del legittimo acquirente». Ed è proprio per tale ragione che i giudici del 2012, nella sentenza Oracle vs UsedSoft, hanno potuto affermare che «l’acquirente di un programma per elaboratore di seconda mano può effettuarne una riproduzione necessaria per il suo scaricamento da Internet senza violare il diritto esclusivo dell’autore di detto programma».

Ricostruito tale quadro fattuale e normativo e disinnescato il pericolo derivante dalla sentenza Oracle vs UsedSoft, la Corte di Giustizia definitivamente dichiara che l’acquisto e lo scaricamento di un e-book è da considerare riconducibile a una attività di «comunicazione al pubblico» e non ad una attività di «distribuzione», con la naturale conseguenza che il principio dell’esaurimento risulta inapplicabile a tale fattispecie e l’ulteriore conseguenza che è da considerarsi illegittima ogni attività di rivendita di un e-book in formato digitale.

Considerazioni finali

Descritta la vicenda, rimane un ultimo momento per qualche considerazione finale.

L’impressione che permane dalle argomentazioni delle Corte è che il timore legato al generalizzato riconoscimento del principio dell’esaurimento sui contenuti digitali scaturisca più dalle conseguenze economiche eventualmente derivanti dal medesimo che da un reale fondamento ideologico.

Alcune delle differenze evidenziati fra l’utilizzo di un programma per elaboratore e un libro digitale sembrano reggere fino a un certo punto. Se è vero infatti che tali difformità sembrano emergere nettamente fra l’utilizzatore professionale di un software (ad esempio, una azienda in ambito IT con molti dipendenti) e l’utente privato, la situazione cambia non poco se si guarda all’ambito professionale anche per l’utilizzo degli e-book. Si pensi ad esempio a dei manuali tecnici acquistati da una azienda o da uno studio professionale, o a dei manuali teorico-pratici di utilizzo di un software stesso. Ci si chiede cosa succederebbe se predetta azienda o studio professionale si trovasse nelle condizioni di cedere la propria attività. Per quale ragione potrebbero essere ceduti soltanto i software acquistati digitalmente e non anche gli e-book tecnici che, da un punto di vista economico-funzionale, avrebbero esattamente lo stesso ruolo?

Certamente è vero che il supporto immateriale, piuttosto che quello fisico, agevola la circolazione dell’opera ed è altresì vero che la copia digitale non patisce l’usura dei materiali, tuttavia è altrettanto innegabile che l’utilizzo primario di un libro rimane la sua lettura e che la rivendita dello stesso, da sempre rientra negli usi tipici che si fa di questa tipologia di opere.

Del resto, l’atteggiamento possibilista (o comunque non ideologicamente preclusivo) della Corte di Giustizia si può dedurre dal fatto che uno degli argomenti utilizzati per opporsi alla rivendita degli e-book da parte di Tom Kabinet è quello relativo all’attuale assenza di misure all’interno della piattaforma che assicurino l’unicità dell’opera circolante (al pari di quanto avviene per l’esemplare fisico). In questo senso, una delle speranze future per il superamento dell’attuale blocco potrebbe essere riposta nella tecnologia blockchain la quale consentirebbe di creare copie uniche e tracciabili del contenuto digitale evitando così la proliferazione incontrollata.

Insomma – chiudendo con una battuta e omaggiando Walter Benjamin – pare proprio che se la riproduzione analogica ha cambiato l’atteggiamento di autori e pubblico nei confronti dell’arte, l’attuale timore verso quella digitale risieda perlopiù nell’impatto che, nel bene o nel male, questa possa avere sulle loro tasche.

Autore: Marco Barone

Fonti e documenti utili:

Sentenza Nederlands Uitgeversverbond e Groep Algemene Uitgevers vs Tom Kabinet Internet BV e altri, C-263/18

Conslusioni dell’Avvocato generale, caso Nederlands Uitgeversverbond e Groep Algemene Uitgevers vs Tom Kabinet Internet BV e altri, C-263/18

Direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione

DIRETTIVA 2009/24/CE Del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2009,relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore

Trattato OMPI sul diritto d’autore (WCT)

Sentenza Peek & Cloppenburg KG vs. Cassina SpA (C‑456/06)

Sentenza Stichting Brein vs. Ziggo BV e XS4All Internet BV (C-610/15)

Sentenza Vereniging Openbare Bibliotheken vs. Stichting Leenrecht (C-174/15)

Exhaustion of Digital Goods: An Economic Perspective

MediaLaws: Il mercato secondario degli ebook tra distribuzione, comunicazione al pubblico e principio dell’esaurimento

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